引言：刑法第二十四条规定的损害是指一般意义上的损害，包括行为造成他人的身体疼痛、轻微的伤害、微薄的财物损失、精神上的损害等等。只要造成了一般意义上的损害就属于造成损害的范畴，就应当减轻而非免除处罚。下文以案说法。
【案情】
２０１５年８月１２日下午，被告人李某从自己居住的工厂宿舍房间出来，推开了工友王某的宿舍房门，见王某上半身赤裸躺在床上，而四周无人，遂上前脱掉王某的内裤，抚摸王某的上身和下体，准备强行与王某发生性关系。因王某极力反抗并劝导，李某放弃了对王某实施侵害，离开现场。之后，王某的男友得知此情，向公安机关报案，李某于当天晚上被公安机关抓获归案。
【分歧】
本案被告人李某在对被害人实施强奸的过程中，因被害人劝导而主动放弃犯罪，符合犯罪中止的成立要件。但对于被告人的行为有无造成损害、能否免除处罚，存在两种观点：
第一种观点认为，被告人李某在欲强奸被害人之前实施了猥亵行为，给被害人的精神造成了极大的恐慌，应认定其行为对被害人造成损害，只能减轻处罚而不能免除处罚。
第二种观点认为，被告人李某自动放弃犯罪构成犯罪中止，其行为没有给被害人造成损害，应当免除处罚。
【评析】
笔者同意第二种观点。理由如下：
１、中止犯造成的损害是为刑法所评价的达到严重社会危害性的后果，而不是一般意义上的损害。
有观点认为，刑法第二十四条规定的损害是指一般意义上的损害，包括行为造成他人的身体疼痛、轻微的伤害、微薄的财物损失、精神上的损害等等。只要造成了一般意义上的损害就属于造成损害的范畴，就应当减轻而非免除处罚。对此，笔者不敢苟同，因为在一般情况下，任何犯罪行为一经实施，或多或少都会对刑法所保护的法益造成损害，根本不存在没有造成损害的情形。如果将犯罪中止中的损害等同于一般意义上的损害，犯罪中止制度将名存实亡。既然有无造成损害具有决定是否对犯罪人发动刑罚的功能，那么，根据刑罚的谦抑性要求，只有当损害达到严重社会危害性时，才能将之纳入刑法的处罚范围。
２、将中止犯造成的损害等同于一般意义上的损害，与刑法设立中止免除处罚的目的相悖。
刑法之所以规定对犯罪中止的处罚远轻于对犯罪未遂、犯罪预备的处罚，就在于鼓励行为人悬崖勒马，放弃正在实施的犯罪行为或积极有效地防止犯罪结果的发生，为其架设起一架后退的金桥，促使其迷途知返，从而大大降低犯罪既遂的可能性，大幅度减轻犯罪对社会的危害性。如果将中止犯造成的损害等同于一般意义上的损害，不论犯罪中止造成损害的程度如何，都不能免除处罚，最轻也得减轻处罚，这会给行为人以错误导向，因为只要一犯罪就会造成损害，不论是否中止都要受到处罚，那么犯罪分子就会铤而走险，将犯罪进行到底，不利于鼓励犯罪分子及时放弃犯罪。
３、认定中止犯造成的损害必须是达到严重危害性的后果，符合立法本意，更是贯彻罪责刑相适应的内在要求。
如果认定中止犯造成的损害是一般意义上的损害，而无须达到一定程度的社会危害性，则有可能违背立法本意、违背罪责刑相适应的原则。举个例子，行为人殴打他人致人轻微伤，在不考虑行为人主观故意的情况下，如果考虑定故意伤害罪，则因被害人的伤情尚未达到轻伤而不能对其进行定罪处罚；反之，如果将该轻微伤认定为故意杀人罪中止所造成的损害，则应当在三至十年有期徒刑之间量刑。由此可见，如果将中止犯所造成的损害认为是一般意义上的损害而无须达到一定程度的社会危害性，中止反而成为法律从严惩处的情节，有违立法本意，也与罪责刑相适应的原则相悖。
本案中，被告人在对被害人实施强奸的过程中，因被害人劝导而主动放弃犯罪，符合犯罪中止的成立要件。虽然被告人在犯罪过程中有强行脱掉被害人的内裤，并对被害人的上身和下体进行抚摸的行为，但案发后被害人反应如常，未出现痛哭流涕、夜不能寐等精神异常现象，也未致被害人遭受轻伤以上的身体伤害或造成被害人精神失常、自杀等刑法意义上的损害，且刑法规定情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。因此法院认定被告人的中止行为没有造成损害，对被告人免予刑事处罚。
（原标题：犯罪中止“造成损害”的认定）
