形式法定正当性的考量应该从哪些方面出发?
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  • 赵伟
  • 2016-10-26

  引言:合同形式法定的正当性,是法律为合同设定形式要件的依据,同时也是形式法定的适用范围,即哪些合同可以设立形式要件的依据。

  现代合同法以合同自由为基本原则,在合同的形式方面,也以形式自由为原则。同时,法律出于政策性的考量,对某些特定合同规定了形式要件,包括书面形式、公证形式等。我国合同法及物权法等其他法律也对特定合同设定了形式要件。本文旨在通过对形式法定正当性的考察,以确定形式法定在合同法上的适用范围。

  我国合同法虽然没有明确规定“合同自由”,但通说认为,合同法第3条、第4条和第8条的规定,都体现了合同自由的基本原则。而第10条关于合同形式的规定,也体现了形式自由的原则。同时,我国合同法又针对特定合同,设定了形式要件(主要是书面形式),此类合同即为要式合同。合同形式法定的正当性,是法律为合同设定形式要件的依据,同时也是形式法定的适用范围,即哪些合同可以设立形式要件的依据。

  形式法定正当性的考量,应当从两个方面进行

  1、形式法定的必要性,即为什么需要形式法定?合同自由、形式自由存在一些弊端,如当事人易因轻率或他方欺诈而遭受损失;发生纠纷后举证困难;以及可能损害第三人利益和公共利益等。基于此,立法者才重新考虑形式法定的功能和价值,以弥补形式自由的弊端。

  2、形式法定的功能和价值。梅迪库斯将形式法定的宗旨概括为三点:第一,维护法律行为当事人的利益;第二,维护个别第三人的利益;第三,维护公共利益。

  具体而言,形式法定具有以下功能和价值:

  (1)证据功能。关于合同是否存在,以及合同具体内容等事项,书面形式的合同,特别是经过签字或盖章的书面合同,能够提供较为明确的证据,从而减少甚至避免纠纷的发生。

  (2)提醒功能。法律对某些合同设定特别的形式要件,可以促使当事人谨慎行事,给当事人以深思熟虑的机会,避免因草率决定而承担风险或遭受损失。

  (3)保护弱势当事人功能。主要是“防止交易优势方利用对方的无知、轻率、窘迫而添加不正当的、含糊的条款。”

  (4)维护公共利益功能。合同涉及的不仅仅是当事人之间的私人利益,还有可能涉及国家利益或社会公共利益。涉及国家利益的,如涉外合同,尤其是对外转让专利权合同、技术出口合同、政府采购合同等;涉及公共利益的,如有可能形成垄断的企业并购合同。对这些合同,各国法律都规定了形式强制,以便政府进行审批和监管。


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